Dictamen 155744-2021

<p class=»dictamen-subtitle»>Visto:</p>
<p>La Ley N°16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; la Ley N°16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; el Compendio Normativo sobre el Seguro de la Ley N°16.744 de la Superintendencia de Seguridad Social; y las Resoluciones N°s 6, 7 y 8, de 2019, de la Contraloría General de la República, que fijan normas sobre exención del trámite de toma de razón.</p>
<p class=»dictamen-subtitle»>Considerando:</p>
<p>Que, con fecha 8 de marzo de 2021, la persona interesada , atendidos los fundamentos y circunstancias indicadas en su presentación se dirigió ante esta Superintendencia, reclamando en contra del servicio de cuidadoras otorgado por el Organismo Administrador, remitió el correspondiente informe y demás antecedentes relacionados con la situación que afectara a lla persona interesada, haciendo presente que, atendido lo señalado por su Unidad de Pacientes Institucionalizados el caso del paciente se encuentra en análisis desde el mes de septiembre del año 2020. Al momento de asignarse la respectiva cuidadora, la cónyuge del interesado indicó que el afectado no podía recibir cuidadora, ya que, estaba muy agresivo con todos, insistiendo que no podía ingresar nadie a su casa, suspendiéndose el ingreso de cuidadoras a su domicilio, realizándose una evaluación por salud mental, no estableciéndose la existencia de una descompensación de éste, sino que una mala dinámica familiar.</p>
<p>Que, el Organismo Administrador, además, precisó que, con el objeto de mejorar la atención del interesado, se acudió a un nuevo proveedor, sin embargo, igualmente se mantuvo una alta rotación de éstos, al poco tiempo de ingresados, indicándose por un familiar en un control con psiquiatra maltrato físico, lo cual no fue evidenciado, sin perjuicio de ello, el equipo fue sacado en su totalidad del domicilio y reemplazado por otra rotativa para evitar que se repitieran los sucesos anteriores, constatándose que, las cuidadoras que no tenían conflictos con la familia eran las que hacían otras labores en el domicilio, además de proporcionar cuidados al paciente (hacer aseo, servir comida, atender a la familia).</p>
<p>Que, atendido lo anterior, se conversó con la cónyuge del interesado quien se comprometió a mejorar la dinámica para mantener el servicio, pero comenzó una alta rotación de cuidadoras, al no encontrarse a gusto con ninguna de las trabajadoras, siendo, por ende, finalmente sacadas todas las personas del domicilio, indicando el afectado que no quería recibir dicha cobertura, siendo, por ende, citada su cónyuge a la respectiva Agencia a firmar el rechazo de la prestación, a lo que se negó, indicando que quería mantener cuidadoras, las que, ella quería seleccionar, situación que no resulta posible ya que los procesos de selección no dependen de la familia.</p>
<p>Que, en cuanto a la reevaluación de la pérdida de capacidad de ganancia del recurrente, el Organismo Administrador, informó que, el médico jefe de su Agencia ubicada en la ciudad de Rancagua, ha solicitado una nueva hora para la evaluación por especialista fisiatra, para determinar la necesidad de la revisión de su incapacidad.</p>
<p>Que, atendido lo anterior y, teniendo presente la especial situación presentada por el <span>interesado</span> esta Superintendencia sometió el caso al estudio de sus especialistas médicos, quienes concluyeron que en vista de los antecedentes médicos y laborales disponibles, dentro de otros, el registro de que da cuenta la ficha clínica del paciente, interconsulta externa por psiquiatría, informe médico y visita de enfermería, es procedente confirmar lo obrado por la citada Mutualidad, por cuanto las prestaciones médicas otorgadas en favor del afectado, son acordes a lo dispuesto en la Ley N° 16.744, por cuanto ha otorgado la cobertura de cuidadores requerida (prestación que, ha sido rechazada por la familia de forma reiterada). Además, en lo que se refiere a la revisión de su incapacidad de ganancia, se han adoptado las medidas conducentes para ello, solicitándose nueva hora para la evaluación por especialista en fisiatría. Sin perjuicio de lo anterior, y ante los requerimientos del paciente en cuestión, es necesario que dicha Mutualidad tome las medidas necesarias para continuar otorgando las prestaciones de «cuidadoras» en su favor.</p>
<p>Que, finalmente, en lo que respecta a la solicitud de la cónyuge del paciente, esto es, que se le permita escoger a la cuidadora, ello no es procedente, toda vez que las prestaciones de «cuidadora», deben ser otorgadas por una persona calificada para tal efecto, designada por el organismo administrador.</p>
<p class=»dictamen-subtitle»>Teniendo Presente:</p>
<p>Por lo expuesto y considerando lo establecido en el artículo 29 de la Ley N° 16.744, esta Superintendencia aprueba lo obrado por la citada Mutualidad.</p>
<p>Contra la presente resolución podrá recurrirse de reposición ante esta Superintendencia, aportando nuevos antecedentes, dentro del plazo de cinco días hábiles, conforme a lo establecido en los artículos 59 y 25 de la Ley N° 19.880.</p>

LLAMADO PARA INTEGRAR LA COMISIÓN MÉDICA DE RECLAMOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Comunicado

<div style=»text-align: justify; «>El 31 de diciembre de 2021 termina el período de nombramiento de los médicos integrantes de la Comisión Médica de Reclamos de la Ley 16.744. En este sentido, el Presidente de la República deberá nombrar en esta oportunidad a:</div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «>a) Dos médicos en representación del Ministerio de Salud,</div>
<div style=»text-align: justify; «>b) Uno en representación de las organizaciones más representativas de los trabajadores, y</div>
<div style=»text-align: justify; «>c) Uno en representación de las organizaciones más representativas de las entidades empleadoras.</div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «>En el caso de los dos últimos, el mecanismo establecido en artículo 82 del Decreto Supremo 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que cada federación, confederación o central sindical y cada federación o confederación gremial de empleadores, podrá proponer una lista de hasta tres médicos, para proveer el cargo de representante de trabajadores y empleadores, respectivamente, ante la COMERE. Estos profesionales deberán tener, de preferencia, experiencia en traumatología y/o salud ocupacional.</div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «>La lista será presentada a la Superintendencia de Seguridad Social, la cual remitirá al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, un listado con los nombres de todos los médicos propuestos que reúnan los requisitos, a fin de que el Presidente de la República efectúe las correspondientes designaciones.</div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «>En caso de que las referidas organizaciones de trabajadores y/o empleadores no efectúen proposiciones, el Presidente de la República designará libre y directamente a los médicos representativos de esas entidades.</div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «></div>
<div style=»text-align: justify; «><a href=»https://www.diariooficial.interior.gob.cl/publicaciones/2021/11/18/43106/04/2042066.pdf&_absolute=1»>Ver publicación aquí</a></div>

Dictamen 4175-2021

<p>1.- Por el Oficio de antecedentes, la Superintendencia de Pensiones plantea la situación de una ex funcionaria de esa institución, que renunció voluntariamente a su cargo haciendo uso del Bono de Incentivo al Retiro para los funcionarios públicos, establecido en el Titulo II de la Ley N°19.882, acogiéndose con fecha 1° de junio de 2020, al beneficio establecido en el inciso segundo del artículo 7° del Reglamento General para los Servicios del Bienestar. Atendido que, a la fecha aún no ha adquirido la calidad de pensionada en el Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, solicita a esta Superintendencia una interpretación de la aplicación del artículo 7° y siguientes del Reglamento General de los Servicios de Bienestar, a fin de determinar la procedencia de mantener su afiliación al Servicio de Bienestar de esa Institución.</p>
<p>2.- Al respecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7° del Reglamento General de los Servicios de Bienestar, contenido en el D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establecen lo siguiente:</p>
<p>»Los afiliados que dejen de ser funcionarios y que deseen seguir perteneciendo al Servicio de Bienestar como jubilados, podrán manifestarlo por escrito y, desde esa oportunidad y hasta que adquieran dicha calidad, se mantendrán en suspenso sus derechos como afiliados, los que se ejercerán plenamente a contar desde la fecha a partir de la cual se conceda la jubilación, pudiendo percibir retroactivamente los beneficios que correspondan, siempre que efectúen la cotización retroactiva por el período en que se mantuvieron en suspenso sus derechos.</p>
<p>Durante el período de suspensión referido en el inciso precedente y en el caso de existir seguros contratados en beneficio de los afiliados, quien desee mantener su derecho a impetrar tales prestaciones, deberá seguir pagando la prima correspondiente, sin perjuicio del reembolso que corresponda, una vez que adquiera la calidad de jubilado.».</p>
<p>Como se observa dicha norma no establece un límite de tiempo dentro del cual se deba adquirir la calidad de jubilado, ya que la demora del organismo administrador en tramitar la pensión no es imputable al afiliado.</p>
<p>Reafirma lo anterior, el artículo 10° del citado Reglamento General, que en su letra a) establece que se pierde la calidad de afiliado por dejar de pertenecer a la institución de la cual dependa el Servicio de Bienestar, con excepción de los jubilados que ejerzan el derecho que les confiere el inciso segundo del artículo 7°, de mismo cuerpo Reglamentario.</p>
<p>En mérito de lo expuesto, esta Superintendencia manifiesta que, sin importar la demora del organismo administrador en otorgar la pensión, se debe mantener la afiliación de la persona que manifestó su voluntad de seguir perteneciendo al Servicio de Bienestar, conforme al artículo 7° del Reglamento General.</p>

Dictamen 4162-2021

<p>1.- Usted ha solicitado a esta Superintendencia emitir un pronunciamiento sobre la vigencia de las instrucciones impartidas mediante su Circular No 3454, de 21 de octubre de 2019, en cuanto a la aplicación de la noción de fuerza mayor o caso fortuito en casos de tramitación extemporánea de los formularios de licencias médicas con motivo de las contingencias relacionadas con la situación que se iniciara con fecha 18 de octubre de 2019.</p>
<p>2- Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 11o y 13o del D.S. No3, de 1984, del Ministerio de Salud, existen plazos de tramitación de las licencias médicas para los trabajadores y también para los empleadores.</p>
<p>En relación con lo anterior, esta Superintendencia mediante la Circular No3454, instruyó que cuando los trabajadores o empleadores acreditaran dificultades para la tramitación oportuna de los formularios de licencias médicas, las COMPIN, Subcomisiones o Unidades de Licencias médicas, según corresponda, debían justificar la entrega extemporánea como caso fortuito o fuerza mayor, cuando los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito derivaran de los contingencias referidas en dicha Circular Cabe agregar que el citado criterio fue reafirmado mediante Oficio N°333, de 24 de enero de 2020.</p>
<p>3.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con señalar que la Circular No 3454, de 21 de octubre de 2019, fue dictada en un contexto de una contingencia específica y por tanto tuvo un carácter transitorio.</p>
<p>En consecuencia y considerando que las razones que dieron origen a la referida Circular, esto es las dificultades para la tramitación oportuna de los formularios de licencias médicas por parte de trabajadores o empleadores como consecuencia de los acontecimientos que afectaron al país a partir del día 18 de octubre de 2019, ya no se encuentran vigentes, no corresponde que las COMPIN, Subcomisiones o Unidades de Licencias médicas apliquen las instrucciones contenidas en la Circular en comento.</p>
<p>.- Finalmente, y no obstante lo señalado, se hace presente que las COMPIN y Subcomisiones tienen la facultad de autorizar aquellas licencias médicas presentadas fuera de plazo por el trabajador y dentro de su período de vigencia, en aquellos casos en que se acredite que la inobservancia del plazo se debió a la concurrencia de algún hecho o circunstancia constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor. Lo anterior, de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 54 del D.S. N°3, ya citado.</p>
<p>Además, tratándose de licencias médicas presentadas por el trabajador una vez transcurrido el período de vigencia, esto es, el período de reposo prescrito, las COMPIN y Subcomisiones pueden excepcionalmente autorizarlas, aplicando el caso fortuito o fuerza mayor a que se refiere el artículo 45 del Código Civil, norma de derecho común y, por tanto, de general aplicación.</p>

Dictamen 4128-2021

<p>1.- Con motivo de la realización de la audiencia remota, solicitada mediante Ley de Lobby, llevada a cabo con fecha 27 de agosto pasado, la Asociación de ISAPRES de Chile expuso sobre las medidas provisionales establecidas en el artículo 32 de la Ley N°19.880 sobre procedimiento administrativo (LBPA) y su aplicación al procedimiento establecido en la Ley N° 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas.</p>
<p>2.- Al respecto la recurrente realizó una exposición sobre el señalado tema y acompañó una minuta explicativa sobre la situación.</p>
<p>En la minuta acompañada se realizó primeramente un análisis que persigue determinar la procedencia supletoria de la aplicación de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880 en el procedimiento administrativo sancionador del artículo 5o de la Ley No20.585, concluyendo que las normas de la Ley N°19.880 son susceptibles de ser aplicadas supletoriamente al procedimiento establecido en el artículo 5° de la Ley N°20.585.</p>
<p>Además, se analizó la naturaleza y características propias de las medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley No19.880, estableciendo que el objeto de las medidas provisionales es «asegurar la eficacia de la decisión» que se dicte en definitiva o bien para la «protección de los intereses de los implicados».</p>
<p>Por otra parte, se señaló por esa Asociación que el inciso 4o del referido artículo 32 establece la prohibición de aplicar medidas que implique causar un perjuicio de difícil o imposible reparación o bien, que vulneren derechos protegidos por las Leyes, agregando que si una medida provisional fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración que la hubiere ordenado.</p>
<p>Finalmente, la Asociación de ISAPRES de Chile concluyó que de aplicarse una medida provisional, la suspensión transitoria de otorgar licencias médicas resulta la más idónea, debido a que permite tutelar adecuadamente los intereses de los implicados, cesando al menos transitoriamente la habilitación que permite el hecho lesivo.</p>
<p>3.- Con motivo de la presentación señalada precedentemente, esta Superintendencia emitió el oficio N° 3.381, de 14 de septiembre de 2021, mediante el cual se determinó, en síntesis, que del análisis del procedimiento establecido en la Ley N°20.585, en el que se aplica un procedimiento que respeta la bilateralidad de la audiencia, con los descargos respectivos, la posibilidad de presentar prueba y un régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, aparece claro que, en el marco del procedimiento de la citada ley, no era posible aplicar en teoría, de manera supletoria, las medidas administrativas provisionales establecidas en el artículo 32° de la Ley N°19.880, por ser inconciliables con el procedimiento establecido en la Ley N°20.585.</p>
<p>Además, se señaló en el oficio citado, que respecto de la aplicación provisional al profesional emisor de una suspensión transitoria de otorgar licencias médicas antes del inicio de la investigación establecida en el artículo 5° de la Ley N°20.585, la Contraloría General de la República ha tenido sobre esta materia importante jurisprudencia. En efecto, en dictámenes N°s.50.013, del 2000 y 34.407, de 2008, ha indicado que «la Potestad Disciplinaria es una manifestación de la Potestad Sancionadora del Estado, la que a su vez es junto a la Potestad Punitiva Penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la cual se ha entendido también que los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Sancionatorio Disciplinario.</p>
<p>Mientras que el dictamen N° 31.239, del año 2005, indica que «deben respetar en su ejercicio los mismos principios generales del Derecho Sancionador que han sido consagrados en la Constitución, aunque sus procedimientos sean distintos».</p>
<p>Finalmente, se indicó que de acuerdo al artículo 32 de la Ley N°19.880, no es posible adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.</p>
<p>En este sentido, y en la práctica, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicar por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa.</p>
<p>4.- En contra de lo resuelto por esta Superintendencia mediante oficio N° 3.381, de 14 de septiembre de 2021, la Asociación de ISAPRES de Chile interpuso recurso de reposición basado en los siguientes argumentos:</p>
<p>.- Que, el acto a través del cual se resolvió la solicitud promovida por esta parte corresponde a un oficio ordinario y no a una resolución exenta o un acto análogo, adecuado a la naturaleza decisoria del acto que se impugna.</p>
<p>b.- Manifiesta falta de motivación del acto impugnado, señalando que específicamente la infracción denunciada se manifiesta especialmente en la parte resolutiva, contenida en el numeral 4.-. en el que luego de señalar los principios que conforman el derecho administrativo sancionador, concluye que estos «hacen inaplicables las medidas provisionales», sin indicar qué medidas, ni como estas colisionan con los principios invocados.</p>
<p>c.- La resolución impugnada, al enunciar los principios constitucionales que supuestamente colisionarían con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880, señala que existen otros principios de igual categoría, que producirían el mismo efecto, pero no los explicita, al emplear la expresión «entre otros».</p>
<p>d.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- el principio del debido proceso.</p>
<p>e.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- la sustanciación de una debida investigación.</p>
<p>f.- Respecto de las sanciones administrativas resulta cuestionable la aplicación del principio de presunción de inocencia y respecto de las medidas provisionales, no tiene cabida alguna.</p>
<p>g.- La resolución impugnada señala que el inciso 4o de la Ley N°19.880 impide aplicar medidas que causen un perjuicio de difícil o imposible reparación y que la suspensión así decretada correspondería a aquellas medidas proscritas.</p>
<p>5.- Sobre el particular, esta Superintendencia puede señalar que la petición concreta efectuada por esa Asociación en su presentación de fecha 27 de agosto de 2021, recae específicamente en si el artículo 32 de la Ley No19.880, sobre medidas administrativas provisionales, especialmente la medida de suspensión, al profesional investigado, de la facultad de emitir licencias médicas resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.</p>
<p>Aclarado lo anterior, se procederá a dar respuesta a cada uno de los argumentos planteados por esa Asociación en el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio N° 3381, de 14 de septiembre de 2021, emitido por esta Superintendencia.</p>
<p>a.- Que, el acto a través del cual se resolvió la solicitud promovida por esta parte corresponde a un oficio ordinario y no a una resolución exenta o un acto análogo, adecuado a la naturaleza decisoria del acto que se impugna.</p>
<p>Al respecto, se debe tener presente que el artículo 3° de la Ley N°19.880, señala que las decisiones escritas que adoptan la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.</p>
<p>Para efectos de esta ley se entiende por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.</p>
<p>Por otra parte, el mismo artículo indicado señala que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones y más adelante expresa que constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.</p>
<p>Al respecto, se debe tener presente que mediante el oficio impugnado, no se está resolviendo un caso contencioso concreto, sino que, a solicitud de esa Asociación, se emite una opinión jurídica respecto de un tema puntual de naturaleza jurídica, lo que se ajusta a la ley N°19.880.</p>
<p>b.- Manifiesta falta de motivación del acto impugnado, señalando que específicamente la infracción denunciada se manifiesta especialmente en la parte resolutiva, contenida en el numeral 4.-. en el que luego de señalar los principios que conforman el derecho administrativo sancionador, concluye que estos «hacen inaplicables las medidas provisionales», sin indicar qué medidas, ni como estas colisionan con los principios invocados.</p>
<p>Como se indicó anteriormente, el oficio impugnado se desarrolla sobre la base de la consulta planteada por esa Asociación y en esos términos se analizó el artículo 32 de la Ley No19.880, sobre medidas administrativas provisionales, especialmente la medida de suspensión, al profesional investigado, de la facultad de emitir licencias médicas, resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.</p>
<p>En el escenario anterior, el oficio en cuestión se remite a analizar la medida administrativa provisional de suspensión de la facultad de emisión de licencias médicas y en tal sentido se concluye que la aplicación de la medida de suspensión podría causar, además, un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción final una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 en los casos señalados.</p>
<p>c.- La resolución impugnada, al enunciar los principios constitucionales que supuestamente colisionarían con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880, señala que existen otros principios de igual categoría, que producirían el mismo efecto, pero no los explicita, al emplear la expresión «entre otros».</p>
<p>En este punto, cabe indicar que en el oficio impugnado se hace mención expresa del principio de presunción de inocencia, no obstante, es posible mencionar otros principios constitucionales que eventualmente podrían colisionar con la aplicación del artículo 32 de la Ley No19.880.</p>
<p>En efecto, entre esas garantías o principios constitucionales, puede mencionarse el respeto al principio de legalidad en sus diversas acepciones (irretroactividad de la ley, salvo la que resulta más favorable para el imputado; prohibición de analogía en perjuicio del imputado y necesidad de establecer con rango de ley la conducta constitutiva de la contravención y la sanción) y de tipicidad como expresión de aquél; el principio de culpabilidad; la prohibición de doble valoración en perjuicio del imputado y condenado (non bis in ídem); la existencia de un debido proceso que garantice una defensa técnica y material; y, la posibilidad de que la decisión pueda ser revisada por órganos jurisdiccionales.</p>
<p>d.- La resolución que se impugna señala escuetamente que la aplicación de medidas provisionales vulneraría -de una forma que no se explicita- el principio del debido proceso.</p>
<p>n el párrafo final del punto N° 3 del oficio impugnado se señaló que del análisis del procedimiento establecido en la Ley N°20.585, en el que se aplica un procedimiento que respeta la bilateralidad de la audiencia, con los descargos respectivos, la posibilidad de presentar prueba y un régimen de recursos administrativos y jurisdiccionales, aparece claro que, en el marco del procedimiento de la Ley N°20.585 no es posible aplicar en teoría, de manera supletoria, las medidas administrativas provisionales establecidas en el artículo 32° de la Ley N°19.880, por ser inconciliables con el procedimiento establecido en la Ley N°20.585.</p>
<p>Además, y con el objeto de clarificar lo anteriormente señalado se indicó que en la práctica, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa, lo que a todas luces vulneraría la garantía constitucional del debido proceso.</p>
<p>e.- Respecto de las sanciones administrativas resulta cuestionable la aplicación del principio de presunción de inocencia y respecto de las medidas provisionales, no tiene cabida alguna.</p>
<p>En este punto, complementando lo señalado en el oficio impugnado, cabe precisar que en el derecho moderno tiende a imponerse la idea de que entre las sanciones administrativas y las penales sólo existen diferencias cuantitativas y no cualitativas, de modo que unas y otras son consecuencia de un mismo poder punitivo (ius puniendi), cuyo titular es el Estado y que se expresa a través de órganos diversos, como las Superintendencias entre otros. En el caso de las sanciones administrativas el Estado actúa directamente a través de la Administración y sus organismos; en tanto que las sanciones penales son impuestas por los Tribunales de Justicia con competencia en lo penal. Por consiguiente, el derecho administrativo sancionador o derecho penal administrativo tiene una misma naturaleza que el derecho penal, de donde se sigue que existen garantías y principios rectores de este último que son plenamente aplicables a aquél, dentro de los cuales se incluye ciertamente la garantía constitucional de presunción de inocencia. El punto es mayoritario en la doctrina nacional<sup>1</sup> , además, ha sido acogido por el Tribunal Constitucional<sup>2</sup> , por la Corte Suprema<sup>3</sup> y por la Contraloría General de la República<sup>4</sup></p>
<p>f.- La resolución impugnada señala que el inciso 4o de la Ley N°19.880 impide aplicar medidas que causen un perjuicio de difícil o imposible reparación y que la suspensión así decretada correspondería a aquellas medidas proscritas.</p>
<p>Tal como se indicó en el oficio impugnado, la medida provisional de suspensión aplicada con anterioridad al inicio de la investigación propiamente tal, implica aplicar una sentencia en forma previa, teniendo además en consideración que, como se ha señalado, la aplicación de la medida de suspensión podría causar un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, pues en definitiva puede ocurrir que la decisión final que adopte esta Superintendencia implique absolver al profesional emisor o, en caso que éste no haya sido sujeto de investigación con anterioridad o de haberlo sido hayan transcurrido más de tres años, sólo sea posible aplicarle por vía de sanción una multa, pero no la suspensión de la facultad de emisión, por no estar considerada por la Ley N°20.585 o, en los demás casos, implicaría aplicar anticipadamente la sanción de suspensión prevista en su normativa, lo que a todas luces vulneraría la garantía constitucional del debido proceso.</p>
<p>Además, se debe considerar que la Contraloría General de la República tiene sobre esta materia importante jurisprudencia. En efecto, en dictámenes N°s 50.013, del 2000 y 34.407, de 2008, se señala que «la Potestad Disciplinaria es una manifestación de la Potestad Sancionadora del Estado, la que a su vez es junto a la Potestad Punitiva Penal, es una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la cual ha entendido también que los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Sancionatorio Disciplinario. Mientras que el dictamen N° 31.239, del año 2005, indica que «deben respetar en su ejercicio los mismos principios generales del Derecho Sancionador que han sido consagrados en la Constitución, aunque sus procedimientos sean distintos».</p>
<p>6.- En consecuencia y teniendo presente los argumentos vertidos en el cuerpo de este oficio, se ratifica el criterio de esta Superintendencia en cuanto a establecer laimprocedencia de aplicar al profesional investigado la medida de suspensión de la facultad de emitir licencias médicas en el procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 5o de la Ley No20.585.</p>
<p>7.- No obstante lo señalado precedentemente, cabe señalar que esta Superintendencia se encuentra en proceso de elaboración de un proyecto de ley tendiente a perfeccionar la normativa contenida en la Ley N°20.585.</p>
<p>En dicho contexto, se ha incluido una modificación al artículo 2° de la Ley N° 20.585, que permitiría aplicar, por parte de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, la medida provisional de suspensión de la facultad de emisión de licencias médicas y de venta de talonarios de licencias médicas, en forma previa a la solicitud de antecedentes médicos complementarios o de la respectiva citación a entrevista.</p>
<p>El texto propuesto, que reemplaza el inciso segundo del artículo 2° de la ley, es del siguiente tenor:</p>
<p>»La inasistencia injustificada y repetida a las citaciones, como también la negativa reiterada a la entrega o la no remisión de los antecedentes solicitados, en los plazos fijados al efecto, los que no podrán exceder de siete días corridos, habilitarán a la Comisión para que, mediante resolución fundada, sancione al profesional con multas a beneficio fiscal de hasta 50 unidades tributarias mensuales. Además, como medida provisional, la Comisión podrá ordenar la suspensión de la emisión y la venta de licencias médicas electrónicas o de papel, según corresponda, hasta por 45 días, medidas que podrán renovarse hasta por 45 días más, mientras persista la conducta del profesional. Las notificaciones de las resoluciones que apliquen las referidas medidas se realizarán preferentemente mediante medios electrónicos, entendiéndose practicadas a partir del día siguiente a su envío, o, por medio de carta certificada, en caso de no disponer de un correo electrónico del profesional investigado. Las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez deberán llevar, para estos efectos, un registro actualizado anualmente de las direcciones físicas y electrónicas de los facultativos. A este procedimiento se aplicarán supletoriamente las normas de la ley N° 19.880″.</p>
<p>________________________________________________________________________</p>
<p><sup>1</sup> Sobre el particular puede consultarse Enrique Cury Urzúa: «Derecho Penal. Parte General». Ediciones Universidad Católica de Chile. Séptima Edición Ampliada. Santiago. 2005. Parte General; página 101 y siguientes), quien afirma que la identidad de naturaleza se extiende tanto a las sanciones gubernatvas como a las disciplinales. También sigue este criterio Héctor Hernández Basualto (en Código Penal Comentado. Parte General. Doctrina y Jurisprudencia. Jaime Couso Salas y Héctor Hernández Basualto. Abeledo Perrot. Primera Edición. Santiago, 2001, página 445 y siguientes). Como se aprecia, entre estos autores nacionales no hay discrepancia en cuanto a que la pena gubernativa, que es la que interesa a los fines del presente informe, tiene una misma naturaleza que la penal.</p>
<p><sup>2</sup> Entre otras, se puede citar la Sentencia N° 244 de 26 de agosto de 1996, recaída en la «Ley de Caza», el Tribunal Constitucional declaró (considerando 9°): «Que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del iuspuniendi propio del Estado». El criterio se ha reiterado en sentencias N° 437, N° 479 y N° 480.</p>
<p><sup>3</sup> Así, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 (Rol Ingreso N° 4627-2008), la Sala penal de la Corte Suprema resolvió (considerando 7°): «Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen común en el iuspuniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones específicas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los principios generales que informan al derecho penal.»</p>
<p><sup>4</sup> En el Dictamen N° 14.571 de 22 de marzo de 2005, la Contraloría General de la República resolvió que «…la potestad disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva penal, una de las manifestaciones del iuspuniendi general del Estado, razón por la cual ha entendido también que los principios del derecho penal son aplicables al derecho sancionador.</p>

Dictamen 4125-2021

<p>1.- Por el correo electrónico de antecedentes, Ud. consulta lo siguiente:</p>
<p>1. Pertinencia de que ese Servicio de Bienestar – a propósito de la disponibilidad presupuestaria año 2021 – pueda entregar beneficio enfocado a apoyar la temática de cuidados infantiles a través de alguna de las siguientes opciones:</p>
<p>1.1.1 Aporte entregado a cada establecimiento de la red, proporcional a la cantidad de afiliados, con el fin de disponibilizar fondos para construcción de sala que sea utilizada con fines de Jardín Infantil.</p>
<p>1.1.2 Entrega de beneficio (subsidio o subvención), que pueda apoyar financieramente a los afiliados beneficiarios de sistema de cuidados infantiles que hoy se encuentran sin cobertura</p>
<p>1.1.3 Proceso de Licitación en donde se administren y compren cupos financiados por este Bienestar para entregar a afiliados beneficiarios de sistema de cuidados infantiles que hoy se encuentran sin cobertura.</p>
<p>2. Desde lo anterior y en consideración del Dictamen N° 6.454 del año 2014 de la Contraloría General de la Republica (Referencia N° 814615/21), solicita un pronunciamiento en relación a las siguientes inquietudes que surgen de su lectura:</p>
<p>2.1 Al considerar la Contraloría la Prestación de Club Escolar un servicio que no está en el ámbito de la seguridad social, ¿Bienestar podría eventualmente diseñar un beneficio que dé respuesta a esta necesidad, aunque se escape del ámbito antes señalado?</p>
<p>2.2 Considerando lo dispuesto en el artículo 15° del Reglamento de ese Servicio de Bienestar ( D.S. N° 162 del 31 de octubre de 1995, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), la prestación de Club Escolar ¿puede estimarse como una actividad contenida en este artículo o es necesaria modificar dicho Reglamento con el fin de poder contar con respaldo legal para la posible asignación de recursos para esta temática?</p>
<p>2.- Al respecto, esta Superintendencia manifiesta lo siguiente:</p>
<p>2.1 Siempre y cuando se cuente con las disponibilidades presupuestarias, se considera factible que el Servicio de Bienestar pueda entregar un beneficio que ayude financieramente a los afiliados beneficiarios del sistema de cuidados infantiles, que actualmente se encuentran sin cobertura, atendiendo lo indicado en el artículo 15° de su Reglamento, precepto que está transcrito en la letra c.- del punto 2.2 siguiente.</p>
<p>Dicho beneficio, deberá contemplarse en el presupuesto del año en curso en el título 21 Gastos de Transferencias, ítem 216 Beneficios Facultativos, asignación 17 Otros beneficios facultativos, para lo cual, será requerido que el Servicio de Bienestar presente una solicitud de modificación presupuestaria, la cual deberá ser remitida a esta Superintendencia, siguiendo las instrucciones impartidas en la Circular N° 3.422 de este Organismo.</p>
<p>2.2 Análisis jurídico<br></br>
a.- En cuanto a los dictámenes de la Contraloría General de la República El dictamen N° 6.454, del año 2014, de la Contraloría General de la República, en lo que interesa, señala por una parte que «la alimentación de los menores asistentes al centro escolar no puede ser financiada con recursos de ese hospital», que es «un beneficio que no está en el ámbito de la seguridad social». Por otra parte, agrega que dichos gastos «deberán ser solventados por los pertinentes funcionarios o, si procediere, por la referida unidad de bienestar (aplica dictamen N° 6.454, de 2014).».</p>
<p>El dictamen N° 6.454, de 2014 señala» Además, y en armonía con lo expuesto en los dictámenes Nos. 51.143, de 2011 y 41.488, de 2012, de este origen, es menester señalar que los servicios públicos se encuentran impedidos de otorgar, con cargo a su presupuesto, el beneficio de centro escolar para los hijos de su personal, como al que se alude en el acto administrativo en examen, por lo que, en el evento de existir un centro de tales características, y cuyo costo no sea asumido por ese servicio de salud, corresponde que la alimentación que se proporcione a los menores que asisten a aquél, sea solventado por los pertinentes funcionarios o, si procediere, por la referida unidad de bienestar.».</p>
<p>b.- Doctrina<br></br>
Sobre la materia, esta Superintendencia estima pertinente destacar que es función propia de las entidades empleadoras –empresas o servicios públicos– la llamada «función bienestar» que, como su nombre lo indica, se ocupa –dentro de lo que corresponde a la administración de los recursos humanos– de todo lo relativo al bienestar del personal de su dependencia. En la disciplina del «trabajo social», bienestar es el estado de una persona que se encuentra feliz y contenta por el hecho de tener satisfechas sus necesidades. Tal estado de satisfacción, dice esa doctrina, es producto del trabajo social, cuyo objeto es lograr la adaptación del individuo al medio en que está inserto. De modo general, en las entidades empleadoras, la división que se ocupa del bienestar del personal, se ocupa precisamente de buscar la referida adaptación y, por lo mismo, la función bienestar comprende una muy amplia gama de acciones con el referido objeto, tales como consejo y asesoría para el logro de una mejor convivencia familiar, capacitación técnica y cultural, recreación, ayudas de diversa índole destinadas a una más adecuada satisfacción de necesidades del trabajador y/o de su familia (v.gr. para gastos médicos, dentales y otros como subsidios y préstamos, celebración de aniversarios, u otros emergentes, etc.). En suma, la acción de bienestar en el sector público no tiene doctrinariamente límites específicos distintos de los que emanan de la normativa por la que se rigen ( Leyes Nos. 11.764, artículo 134°, 16.395 artículo 24°, y 17.538, Artículo Único; Decreto Supremo N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y el Reglamento del respectivo Servicio de Bienestar).</p>
<p>En el sentido indicado, la «función bienestar» – en cuanto depende de la iniciativa de la entidad empleadora y/o de los trabajadores dependientes de ella – no forma parte de la seguridad social, pero tiene un carácter que, social y económicamente, resulta ser complementario de la acción del sistema de seguridad social.</p>
<p>En este contexto, desde el punto de vista doctrinario no existe inconveniente para que ese Servicio de Bienestar – si sus disponibilidades presupuestarias se lo permiten – pueda apoyar financieramente a los afiliados beneficiarios de cuidados infantiles.</p>
<p>c.- Reglamento del Servicio de Bienestar<br></br>
El Reglamento particular de ese Servicio de Bienestar…, dispone en su artículo 15° que éste:</p>
<p>»Propenderá al progreso Social, cultural, educacional, deportivo y artístico de sus afiliados y familiares, utilizando al máximo los recursos y facilidades que otras entidades o la comunidad puedan proporcionarle.</p>
<p>Con este objeto Bienestar podrá conceder ayudas a los Jardines Infantiles, Colonias de Vacaciones, Hogares Sociales, Casino del Personal, Clubes Deportivos y en general, y otras actividades que propendan a los fines señalados en el inciso anterior y que beneficien directamente a sus afiliados.».</p>
<p>Los términos de dicha norma reglamentaria son amplios, por ello es posible que ese Servicio de Bienestar pueda apoyar financieramente a los afiliados beneficiarios de cuidados infantiles.</p>
<p>d.- Conclusión<br></br>
Por lo tanto, desde el punto de vista doctrinario y normativo no existe inconveniente para que ese Servicio de Bienestar – si sus disponibilidades presupuestarias se lo permiten – otorgue un beneficio, que pueda apoyar financieramente a los afiliados beneficiarios del sistema de cuidados infantiles que hoy se encuentra sin cobertura.</p>

Dictamen 147588-2021

<p class=»dictamen-subtitle»>Visto:</p>
<p>Ley N°16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado; el D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N°2.763, de 1979 y de las leyes N°18.933 y N°18.469; el D.L N° 3500, de 1980 y la Resolución N° 6, de 2019, de la Contraloría General de la República que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.</p>
<p class=»dictamen-subtitle»>Considerando:</p>
<p>Que, con fecha 13 de octubre de 2021 ha recurrido a esta Superintendencia una persona, reclamando en contra de la C.C.A.F., porque desde abril de 2020, se encuentra con subsidio por incapacidad laboral, y a partir de enero de 2021, la Caja le efectuó cotizaciones previsionales por el ingreso mínimo lo que esta lejos de corresponder a lo ganado.</p>
<p>Que, la C.C.A.F. informó a esta Superintendencia que en relación a las cotizaciones previsionales, se aplicaron las normas generales a que se refiere el inciso quinto del artículo 17° del D.L. N° 3500, de 1980, en el cual dispone que: «Las cotizaciones a que se refiere el inciso precedente deberán efectuarse sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior en que se haya iniciado la licencia o en su defecto la estipulada en el respectivo contrato de trabajo».y de no existir contrato se debe pagar con el ingreso mínimo vigente.</p>
<p>Que, la Caja señala que, las licencias médicas iniciadas el 03 de enero de 2021, al ser autorizadas como primeras, se realizó el cálculo de sus cotizaciones con la renta $326.500, correspondiente al sueldo mínimo, ya que no tenía actualizada en sus bases de datos la renta imponible estipulada en su contrato de trabajo y al estar con licencias médicas desde abril hasta diciembre de 2020, no posee remuneración o renta imponible efectuada por su empleador en el mes anterior al mes de inicio de las licencias médicas, éste sería diciembre de 2020. Sin embargo si el interesado, presenta la copia de su contrato de trabajo actualizado, se puede revisar y recalcular nuevamente dicha cotización, si correspondiera.</p>
<p>Que, no obstante lo anterior, generalmente la remuneración establecida en el contrato de trabajo no se encuentran actualizadas, por lo que se recomienda a recurrente que solicite a su empleador que, en un anexo al contrato, le actualice su remuneración a diciembre de 2020, para poder pedir a la Caja, una reconsideración de lo efectuado.</p>
<p class=»dictamen-subtitle»>Teniendo Presente:</p>
<p>La Caja ha procedido correctamente al utilizar la remuneración del ingreso mínimo al no tener a la vista el contrato de trabajo, no obstante, usted está en su derecho de solicitar a su empleador que, le actualice su remuneración establecida en el contrato, a diciembre de 2020, para poder solicitar a la Caja que le reliquide las cotizaciones durante el período de los subsidios reclamados.</p>